پایان نامه : ازاله

دانلود پایان نامه

ت و همچنین در معنی “آن چه فرد یا پدیدهای سزواری آن را دارد” به کار می رود. حق همچنین در زبان های شرقی اصطلاحا به عنوان یکی از نام های خدا به کار می رود.
در دین های گوناگون واژه حق (دین) ، در معنی آن چه پیروان آن {دین} یا (فرقه) به عنوان حقیقت مطلق و درستی محض در نظر می گیرند استفاده می شود، همچنین در اسلام کلمه”حق” از نام های نیکوی خداوند است.
در دین بودا ، به کسانی که از چرخه (باززایش) رهایی یافتهاند، حق یافته (تتاگته) گفته می شود.
در صحاح الغه جوهری “حق” به “خلاف باطل” معنا شده است.(محقق داماد، 1374)
در تاج العروس ، علاوه بر این معنا، معانی دیگری نیز برای این واژه ذکر شده ، مانند عدل، اسلام، مال، ملک، موجود ثابتی که انکارش روا نیست ، راستگویی، مرگ، دوراندیشی،و …اما به نظر می رسد بسیاری از آنها معنای کاربردی حق است ، نه معنای حقیقی و لغوی آن.

1-1-2- حق از نظر اصطلاحی
به نظر میرزای نایینی “حق” در دومعنای عام و خاص به کار میرود. در معنای عام به هر چیزی که شارع وضع کرده اطلاق می گردد و در این معنا از مفهوم لغوی خود، یعنی “ثبوت” جدا نگردیده است و در معنی خاص تنها به احکام خاصی تغییر ، ملکیت عین و ملکیت منفعت، گفته می شود اموری که در قانون پیش بینی شده اگر افراد مجاز باشند که به قصد خود برخی از آنها را تغییر دهند این امور قابل تغییر را “حق” گویند مانند مدلول ماده 387 ق. م که از نظر ما قابل اسقاط است.این حق در اختیار شخص است و فی الجمله قابل اسقاط است. مانند حق شفعه (جعفری لنگرودی، 1378)
در آثار شیخ انصاری در این زمینه بحث مستقلی به میان نیامده و در اثر ملا احمد نراقی یعنی عوائد الیام هم به خلاف انتظار چنین عنوانی دیده نمیشود. (انصاری، 1382)
این بحث به طور مستقل نخستین بار توسط سیدمحمدبحرالعلوم(متوفی1326 ق) در کتاب بلغه الفقیه در رساله ای تحت عنوان ” رساله فی الحق و الحکم” آمده است. (محقق داماد، 1374)
مولف بلغه الفقیه در تعریف “حق” گفته است: (حق گاهی در مقابل ملک به کار می رود و گاهی مرادف آن، اما در هر دو معنا، عبارت از توانایی است که برای انسان بر چیز دیگری جعل شده و آن چیز ، ممکن است مال یا شخص یا هر دو باشد.

1-1-3- خیار
از موضوعات مهم در بحث عقود، بحث “خیارات” است و یکی از علل سقوط تعهدات که در ماده 264 قانون مدنی به آن اشاره نشده است فسخ قرارداد به موجب یکی از خیارات پیش بینی شده در قانون و فقه است. (صفایی، 1375)
خیارات از جمله موضوعاتی است که قانونگذار اسلام در باب عقود لازمه برای رفاه حال متعاقدین و به جهت رعایت مصلحت مردم وضع کرده است.”خداوند متعال خیار را مباح کرده تا بین مردم مودت و دوستی ایجاد شده و کینه وتنگ نظری و حسادت از بین برود، زیرا ممکن است کسی کالایی را خریداری کند یا آن را بفروشد ولی بعدا به دلایلی پشیمان شود و به دنبال آن خشم ،دشمنی،کشمکش و مفاسد دیگر بوجود آید، مفاسدی که نظام اجتماعی و دینی را نابود کرده و مورد نهی شارع مقدس نیز میباشد.” (ایزدیفرد، 1386،ص46)
فلسفه تشریح خیار این است که طرفین معامله تا مدتی که حق فسخ معامله را دارند خوب فکر کنند و آنچه به صلاحشان است انجام دهند.(همان)

1-1-3-1- خیار از نظر لغوی
خیار، اسم مصدر و از اختیار که مصدر آن است مشتق شده و به معنای گزیدن ، انتخاب کرن و طلب برگزیدن یکی از دو امر است.
اختیار در لغت و عرف برگزیدن به میل و اراده می باشد و خیار یعنی برگزیدگی.
یکی از اقسام عمده ضمانت اجراء مدنی،خیارات است که وسیله جبران زیان متضرر در عقد و تعهدات ناشی از آنها است.(جعفری لنگرودی، 1378)
در تعریف دیگر آمده است “واژه خیار اسم مصدر اختیار یا مصدری است به معنای اختیار و مقصود اختیاری است که شخص در فسخ معامله دارد.به همین جهت گاه همراه با کلمه ی فسخ می آید و می گویند خیار فسخ.”(کاتوزیان، 1383، ص52)
خیارات ، برخی ریشه قراردادی و برخی ریشه ی قانونی ، اجتماعی، و برخی دیگر ریشه سنتی-تاریخی دارند.

1-1-3-2- خیار از نظر فقها و حقوقدانان
در اصطلاح فقیهان و حقوقدانان خیار، اختیاری است که شخص در فسخ عقد لازم دارد.(انصاری، 1382)
همچنین خیار عبارت است از حق فسخ معامله است که قانون به جهتی از جهات به یک یا هر دو طرف معامله می دهد تا بتواند عقد را بهم بزنند.(شهیدی، 1384)

الف) معنا و مفهوم اصطلاحی خیار از نظر فقهاء
در بین فقها نظرات متفاوتی وجود دارد که به اختصار برخی از آنها عبارتند از :
نظریه اول: ملک فسخ عقد
عده ای از جمله فخرالمحققین در ایضاح الفوائد معتقدند که خیار عبارت است از “ملک فسخ عقد” به این معنا که صاحب خیار مخیر بین امضاء یا فسخ عقد بوده و اختیار به هـم زدن معاملـه یـا باقـی گذاردن آن را
داشته باشد.
نظریه دوم: ملک اقرار یا ازاله عقد
برخی دیگر از فقها از جمله سید علی طباطبایی ، فاضل مقداد و صاحب جواهر گفته اند که خیار عبارت است از “ملک اقرار یا ازاله عقد پس از وقوع آن” به معناکه کسی اقرار عقد یا فسخ و ازاله آن را مالک باشد.
نظریه سوم: اختیار فسخ
این نظر از شیخ انصاری است که می گوید: در روایات و کلمات فقهاء لفظ خیار مطلق بوده و شامل خیار مصطلح و موارد دیگر از جمله تسلط مالک در اجازه یا رد فضولی و تسلط بر فسخ در عقود جایزه مثل هبه غیر لازمه و غیره می شود.
نظریه چهارم: امضاء مدلول التزامی عقد
برخی دیگر از فقها در معنا و مفهوم خیار گفته اند: خیار عبارت است از این که مدلول التزامی در معاوضات(یعنی لزوم بقاء بر تعهد و انجام عقد) از لحاظ ایجاد و عدم ایجاد بدست صاحب خیار باشد.(موسوی الخمینی، 1407هـ.ق)
نظریه پنجم: حق اختیار فسخ به نظر امام خمینی(ره)
بهترین تعریف از خیار که جامع افراد و مانع اغیار باشد این است که بگوییم: “خیار عبارت است از حق اختیار فسخ نه ملک فسخ و نه حق فسخ” خیار حقی واحد بوده و بر یک عنوان که همان “حق اختیار فسخ” باشد ثابت است. پس معقول نیست که به فسخ یا به اقرار عقد یا ازاله آن تعلق گیرد، زیرا چیزی که واحد است نمیتواند به امر کثیره تعلق یابد. مگر اینکه دو عنوان را یکی دانسته یا در مورد حق قائل به کثرت شویم، در این صورت برای صاحب خیار هم حق فسخ اقرار عقد است و هم حق ترک آن، هم حق اقرار عقد است و هم حق ازاله آن. ولی باید گفت اولا حق امری واحد بوده و قابل تکثیر نیست. بنابر این تعلق حق خیار به فسخ و ترک آن یا به اقرار عقد و ازاله آن ، مستلزم جمع بین نقیضین یا ضدین در مقام اعمال و اجرای حق است.(موسوی الخمینی، 1410 هـ.ق)

ب) خیار از نظر فقهای عامه
برخی از فقهای عامه از جمله مالک بن انس، شوکانی و شربینی، خیار را عبارت از “طلب خیر یکی از دو امر از امضاء بیع یا فسخ آن” دانستهاند، و به تعبیر عبدالرحمـن جزیری، خیـار عبـارت است از “ملک امضاء عقد یا فسخ آن با قول و فعل”.

1-1-3-3- تقسیم بندی خیارات از منظر فقهای(شیعه و عامه) و قانون مدنی
الف) خیارات از نظر فقهای شیعه
خیار مجلس، خیار حیوان، خیار شرط، خیار تاخیر، خیار چیزهایی که در همان روز فاسد می شوند، خیار رویت، خیار غبن، خیارعیب، خیار تدلیس، خیار اشتراط، خیارشرکت، خیار تعذر تسلیم، خیارتبعض صفقه، خیار تفلیس(شهیدثانی، 1413 هـ.ق)

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ب) خیارات از نظر فقهای عامه
خیار تعین، خیارغبن،خیارنقد(تاخیر)، خیار کمیت،خیاراستحقاق،خیار تغریر فعلی،خیارکشف حال، خیارخیانت، خیار وصف مرغوب فیه، خیار تعویض صفقه، خیارظهور مبیع مستاجره یا مرهونه، خیارشرط، خیار رویت، خیار عیب ،خیار مجلس و خیارتکشف

پ) خیارات از نظر قانون مدنی
وفق ماده 396 ق.م خیارات از قرار ذیلند:
1- خیارمجلس. 2- خیار حیوان. 3- خیار شرط. 4- خیار تاخیر ثمن. 5- خیار رویت و تخلف وصف. 6- خیارغبن. 7- خیارعیب. 8- خیار تدلیس. 9- خیار تبعض صفقه. 10- خیار تخلف شرط.

انواع خیارات: خیارات از جهات مختلف به چند نوع تقسیم میشود.

این مطلب مشابه را هم بخوانید :   پایان نامه ارشد حقوق : مؤلفان

1) خیارات مختص عقد بیع و مشترک عقود
وفق ماده 456 قانون مدنی،”تمام انواع خیاردر جمیع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد مگر خیار مجلس و حیوان و تاخیر ثمن که مخصوص بیع است”
2) خیارات مصرحه در قانون
در قانون مدنی خیاراتی را بطور مصرح ذکر کرده است که انواع دهگانه خیارات است ولی مواردی هم است که در قانون مدنی ضمن مواد دیگر ذکر گردیده است در ماده 396 ق.م خیارات مصرح در قانون را این چنین بر شمرده است: خیارمجلس، خیارحیوان، خیارشرط، خیار تاخیر ثمن، خیار رویت و تخلف وصف، خیارغبن، خیارعیب، خیارتدلیس، خیار تبعض صفقه،خیارتخلف شرط.
در کنار این موارد ، قانون مدنی خیارات دیگری را نام برده از جمله ماده 380 قانون مدنی که خیار تفلیس را ذکر کرده است “در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استرداد آن را دارد واگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد، میتواند از تسلیم آن امتناع کند”
3) خیارات مختص و مشترک (به لحاظ صاحب خیار)
در خیارات مندرج در قانون ، برخی از خیارات است که تنها به یک طرف معامله اختصاص دارد و برای طرف دیگر حق فسخ وجود ندارد مثلاخیارتاخیر ثمن مخصوص بایع است و یا خیار حیوان مخصوص مشتری است و در مقابل خیاراتی هم وجود دارد که برای هر دو طرف معامله و عقد خیار موجود است مثلا در خیار مجلس و خیار غبن، برای هر دو طرف حق فسخ وجود دارد
4) در برخی از خیارات اعمال حق فسخ باید به صورت فوری باشد واگر در زمان معمول و معقول آن انجام نگیرد خود به خود ساقط می گردد مثل خیار عیب و خیار غبن که از زمانی که اطلاع به عیب و غبن پیدا کرد باید فورا آن را اعمال کند.
در ماده 435 قانون مدنی درباره خیار عیب آمده است:(خیار عیب بعد از علم به آن فوری است.) و در ماده 420 ق.م درباره خیار غبن آمده است”خیار غبن بعد از علم به آن فوری است” در مقابل انواعی از خیارات است که قید فوریت ندارند ولی برای اعمال آن مدتی تعیین گردیده است که اگر در آن مدت اعمال نگردد خود به خود ساقط می گرددکه این مدت ممکن است به اختیار خود متعاملین ، تعیین گردد، مثل خیار شرط (ماده 401 ق.م)و یا توسط قانون مشخص میگردد مثل خیار تاخیر ثمن (ماده 402 ق.م) که مقرر میدارد:
هرگاه مبیع عین خارجی و یا در حکم آن بوده و برای تادیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متعاملین اجلی معین نشده باشد اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری نماید و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد بایع مختار در فسخ معامله میشود.
و نوع دیگر خیاری است که اعمال آن محدود به مدت خاصی نیست و قید فوریت هم ندارد مانند: خیار تبعض صفقه(ماده 461 ق.م)
به طور کلی بعضی از خیارات در صورت اجتماع شرایط لازمه همزمان با انعقاد عقد ایجاد می شود مانند خیار مجلس و عیب ولی تعدادی از خیارات پس از انعقاد قرارداد واقع میگردد، مانند خیار تاخیر ثمن، خیار تفلیس، یا خیار شرط که سبب پیدایش هریک از آنها بعد از انعقاد قرارداد صورت میگیرد.
ویژگیهای خیار و فسخ از قرار زیر است:
1- خیار یک حق مالی و اصولا قابل انتقال و اسقاط است(مواد 445 و 448 ق.م)
2- “اصل لزوم قرارداد است و امکان فسخ عقد، امری استثنایی و خلاف قاعده است که باید احراز شود.” (کاتوزیان، 1383، ص55)
3- خیارات در معنای اخص خود در عقود لازم مطرح میگردند و “هر جا سخنی از فسخ عقدی میشود مقصود عقد لازم است.” (کاتوزیان، 1383، ص49)
4- خیار جزء حقوق محسوب می شود و اجزای این حق عملی حقوقی است که با یک اراده انجام میشود، نیاز به قصد انشاء دارد و در زمره ایقاعات است و در اراده باطنی و اشتیاق فسخ کننده، اثری در عقد ندارد. تصمیم او باید اعلام شود و چهرهی بیرونی بیابد، هرچند آگاهی طرف دیگر عقد نرسد. (کاتوزیان، 1383، ص53)

1-2- فسـخ
1-2-1- معنا و مفهوم فسخ
واژه فسخ از جمله لغاتی است که در مباحث مربوط به انحلال عقود و قراردادها کاربرد فراوان دارد و یکی از اسباب سقوط تعهدات است. بر این اساس فسخ عقد به معنی رفع عقد و نقض آن میباشد یعنی، فسخ کننده به موجب فسخ، پیمانی را که با طرف قرارداد منعقد کرده، باز نموده و این رشته ارتباط را از هم گسیخته و آن را بر می دارد.

1-2-1-1- معنا و مفهوم فسخ از نظر لغوی
فسخ در لغت به معانی زیر آمده است:
“زایل گردانیدن دست کسی را از جایی، تباه گردانیدن رای را، شکستن، جدا جدا کردن، ویران ساختن، برانداختن بیع و ،آهنگ و مانند آن را، سست گردیدن، کهنه و پاره شدن جامه و جز آن،…”.(دهخدا، 1325، ص251)
همچنین فسخ به معنای برهم زدن معامله و باطل کردن پیمان آمده است.(معین، 1375)
همچنین فسخ این چنین است: “فسخ در لغت به فتح فاء و سکون سین به معنای نقض، زایل گردانیدن، تباه کردن، شکستن، ویران ساختن، از هم جدا کردن و برانداختن است”.(انصاری، 1384، ص1461)
در قانون مدنی تعریفی از فسخ به عمل نیامده است ولی اینگونه تعریف شده است: “به رفع و زایل گرداندن و از اثر انداختن توسط اراده کسی است که چنین حقی را دارد که از منشا به اثر انداختن آن عقد منتهی میشود. به عبارت دیگر به از اثر انداختن یک عقد از بنیاد و کان لم یکن کردن آن، فسخ گویند برخلاف انفساخ که بیرون از اراده متعاقدین صورت میپذیرد. در فسخ، اراده طرف ذیحق نقش بنیادی دارد”. (انصاری، 1384، ص1462)
فسخ یک نوع فعل اعتباری و ذهنی است که به صورت یک طرفه واقع می شود. چنین عملی مطابق عموم مقررات و منابع فقهی موجود، عمل حقوقی محسوب و از نظر ماهیتی، نوعی ایقاع است که با یک اراده انجام میگردد.(جعفری لنگرودی، 1378)
پس فسخ ایقاعی است از ایقاعات که دارای خصوصیات ذیل است:
الف: اثر عقد معین یا ایقاع معین را از بین برده و بحالت زمان حدوث عقد یا ایقاع (در حدود امکان و قدرت) بر میگرداند.این اختلاف است که فسخ از حین وقوع عقد موثر است یا از حین فسخ، ثمره اختلاف در نمائات حادث بین عقد و ایقاع و زمان فسخ ظاهر میشود. نظر راجح این است که فسخ از حین فسخ موثر است.(جعفری لنگرودی، 1372)

1-2-1-2- معنا و مفهوم فسخ از نظر اصطلاحی و فقهی
فسخ در اصطلاح این چنین تعریف شده است: «فسخ در اصطلاح حقوقی عبارت است از، پایان دادن به هستی حقوقی قرارداد به وسیله یکی از دو طرف یا شخص ثالث».(شهیدی، 1383، ص2) بنابراین میتوان گفت که فسخ انشای یک جانبه انحلال قرارداد بوده یعنی در تحقق آن نیاز به انشای طرف مقابل نیست.
حق فسخ تیغ دو لبی است که گاه وسیله سوء استفاده مشروط له و گاه مایه اضرار به مشروط علیه می گردد و ضمنا ثبات و استحکام قراردادها را نیز خدشه دار مینماید.(سیمایی صراف، 1386)
در فقه اسلامی فسخ امری رواست، یعنی کسی که چنین حقی برای او حاصل میشود، ملزم به اعمال آن نیست، بنابراین اگر این حق برای کسی ایجاد شد که بتواند عقد را فسخ کند، اعمال این امر، کاملا منوط به اراده ذیحق است، مهمترین تفاوت فسخ با اقاله آن است که اقاله با اراده طرفین حاصل میشود، اما فسخ با اراده کسی پدید میآید که شرع یا قانون این حق را به او اعطا کرده است.
فقها در تعریف فسخ تعابیر مختلفی ارائه نموده اند. در یکی از کتب لغت، فسخ را به حل ارتباط عقد تعریف کرده است.
سیوطی از فقهای اهل سنت نیز از اصطلاح فسخ به دفع و حل عقد تعبیر کرده است.
در فقه امامیه، فسخ عقد سبب انحلال آن از تاریخ فسخ خواهد شد و نسبت به گذشته اثری ندارد.

1-2-1-3- فسخ از حیث ماهیت
فسخ از حیث ماهیت حقی است که به دو طرف عقد یا یکی از آنها و گاه به شخص ثالث، اختیار فسخ عقد را می دهد. اعمال این حق، عمل حقوقی است که با یک اراده انجام می پذیرد. نیاز به قصد انشاء دارد و در زمره ایقاعات است، برخلاف اقاله که با تراضی واقع می شود.
اراده باطنی و اشتیاق فسخ کننده در عقد اثری ندارد تصمیم او باید اعلان شود و چهره بیرونی و مادی بیابد هرچند که به آگاهی طرف دیگر عقد نرسد.
به نظر می رسد اراده باطنی و درونی جهت انحلال عقد کفایت میکند و در این امر شخص باید اراده باطنی فسخ و بهم زدن عقد را داشته باشند نه اشتیاق به فسخ. در فسخ باید قصد

دیدگاهتان را بنویسید