پایان نامه رشته حقوق : انصراف از ایجاب

دانلود پایان نامه

راستای شرط نیز منفسخ می‌گردد.
گروهی از نویسندگان تفکیک قائل شده‌اند بدین شرح که اگر عمل انجام گرفته از حیث موضوع نسبت به عقد اصلی جنبه‌ی تبعی داشته باشد مانند عقد رهن و ضمان، عقد تبعی نیز منفسخ می‌گردد، اما اگر عمل صورت گرفته مستقلا به وجود آمده باشد مانند بیع و اجاره، در این صورت به قوت خود باقی است و با انحلال عقد اول، انفساخ نمی‌یابد. بنابر نظری دیگر اگر عمل حقوقی انجام گرفته، جنبه‌ی تبعی داشته باشد مانند رهن و ضمان، از بین می‌رود و اگر عمل حقوقی مستقل باشد، در این صورت چنان‌چه انحلال آن نیازمند سبب خاص باشد مانند عقد نکاح که انحلال آن متوقف بر طلاق و فسخ در مواردی است، با انفساخ عقد اصلی منحل نمی‌گردد و به سبب خاص خود نیازمند است.
اما اگر انفساخ آن متوقف بر سبب خاصی نباشد، در این حالت دو نظر قابل طرح است، یکی آنکه چون به هر حال در راستای شرط، محقق شده تبعی است و انحلال می‌یابد. دوم اینکه از حیث موضوع مستقل است و با زوال عقد اصلی، منحل نمی‌شود و شرط فعل حقوقی تا زمانی که انجام نشده است، حکم تابع را دارد و پس از تحقق، هویت مستقل می‌یابد. اما چنان‌چه فعل انجام گرفته مادی باشد، در این صورت به موجب قسمت اخیر ماده‌ی 246، برای جلوگیری از ضرر می‌بایست اجرت المثل زمان فسخ و اقاله به مشروط‌علیه پرداخت گردد.
بر خلاف عقیده‌ی حقوق‌دانان که به موجب آن شرط نتیجه‌ی ابراء نیز با فسخ و اقاله قرارداد مشروط منحل می‌گردد و دوباره دین بر ذمه‌ی مشروط‌له قرار می‌گیرد، به اعتقاد نگارنده سرایت انحلال عقد به شرط در مورد شروط نتایج اعمال حقوقی با اثر سلبی مانند ابراء، فسخ و اقاله مورد تردید است؛ زیرا پس از تحقق این قبیل شروط، موضوعی وجود ندارد که نسبت به آینده انفساخ آن را بتوان تصور کرد، مثلاً در شرط نتیجه‌ی ابراء، دین ساقط می‌شود و به موجب شرط نتیجه‌ی اقاله، معامله‌ی دیگری که بین طرفین بوده، به نفس اشتراط منفسخ می‌گردد، لذا موضوعی وجود ندارد که نسبت به آینده از بین برود و پذیرش انحلال شرط در حقیقت منجر به برگشت دین بر ذمّه‌ی مشروط‌له و موجود شدن معامله‌ی منفسخ شده می‌گردد.
این نتیجه در حقیقت ترتب اثر بطلان بر شرط و نه انفساخ است؛ زیرا انفساخ ناظر به آینده است و آثار حقوقی عمل انجام گرفته، به موجب آن نفی نمی‌شود، بنابراین لازمه‌ی منطقی پذیرش انفساخ شرط آن است که شروط نتایج منفی از این قاعده مستثنی بوده، یعنی با انفساخ عقد، منحل نگردد.

گفتار دوم: زوال مستقل
بند اول: انصراف از شرط با اسقاط حق حاصل از آن
مشروط له می‌تواند از شرطی که به نفع او شده صرف نظر نماید. اصل قابلیت اسقاط شرط مورد اجماع و اتفاق همه‌ی فقیهان است. بر این اساس ماده‌ی 244 قانون مدنی اعلام می‌دارد «طرف معامله که شرط به نفع او شده می‌تواند از عمل به آن شرط صرف نظر کند. در این صورت مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد، لیکن شرط نتیجه قابل اسقاط نیست.»علت حکم مذکور نیز به گفته‌ی مشهور که بیشتر متأخرین هستند آن است که شرط، ایجاد حق می‌کند و از باب «لکلّ ذی حقّ إسقاط حقّه» مشروط‌له می‌تواند از حق خود در این‌باره گذشته و آن را ساقط نماید.
پس در قابلیت اسقاط شرط تردیدی نیست، اما نسبت به اینکه اثر شرط ثبوت حق است یا حکم تکلیفی صرف، عقیده‌ی واحدی وجود ندارد. همان طور که اشاره شد مشهور معتقد است که شرط ایجاد حق می‌کند و از ادله‌ی مربوط به اعتبار و صحّت شرط به ویژه روایت معروف «المؤمنون عند شروطهم» ، چیزی جز حکم تکلیفی فهمیده می‌شود. اثر شرط، ثبوت حق است و وجوب وفای به شرط به واسطه‌ی حق بودن اثر شرط است، یعنی شرط از لزوم حقی و نه حکمی برخوردار می‌باشد. از مختصات حق آن است که از یک سو قابل مطالبه و اجبار است و از سوی دیگر قابل گذشت و اسقاط می‌باشد. بر همین اساس قانون مدنی ایران از یک طرف شرط را در صورتی که از حیث طبیعت قابل الزام باشد (شرط فعل) قابل مطالبه و اجبار می‌داند (ماده‌ی 237) و از طرفی دیگر به صراحت امکان اسقاط شرط در ماده‌ی 244 مقرر شده است.
در مقابل برخی از فقیهان به ویژه متقدمین بر این عقیده‌اند که از روایت مذکور چیزی جز حکم تکلیفی بر نمی‌آید. شرط شرعا و از باب حکم تکلیفی، واجب الوفاء است و از جهت وضعی، مشروط‌علیه الزامی به ادای آن ندارد. چنان‌چه به مفاد شرط عمل نشود او را نمی‌توان بر این امر اجبار کرد و فایده‌ی وضعی شرط در این صورت آن است که مشروط‌له اختیار می‌یابد عقد اصلی را فسخ نماید؛ پس تنها کارکرد وضعی شرط، تعلیق التزام به عقد به حصول شرط است.
یکی از جهات رد نظر اخیر به کمک اصل اسقاط شرط و به صورت ایراد نقضی مطرح شده است؛ بدین شرح که اگر اثر شرط، حکم تکلیفی صرف است، دیگر نباید اسقاط آن موضوعیت داشته باشد. از آنجا که نسبت به این امر اتفاق نظر وجود دارد، معلوم می‌شود گذشته از حکم تکلیفی، فایده‌ی شرط، ایجاد حق برای مشروط‌له است.
ایراد نقضی دیگر که به کمک اصل اسقاط شرط به ذهن می‌آید، مربوط به تحلیل گروهی از فقیهان نسبت به رابطه‌ی عقد و شرط است. به این توضیح که مطابق دیدگاه فقهی مورد قبول قانون مدنی، رابطه‌ی عقد و شرط به صورت متبوع و تابع و اصل و فرع است. از نتایج این رابطه آن است که علی الأصول بطلان شرط جز در موارد خاص، به عقد سرایت نمی‌کند، اما در مقابل گروهی از فقیهان بر این نظرند که وقتی شرط در معامله درج می‌شود، این عقد به صورت یک مجموعه‌ی غیر قابل تجزیه و تفکیک در می‌آید و قصد انشاء به عقد و شرط به طور مجموع و با هم و نه به صورت انفراد تعلّق می‌گیرد؛ در صورت انتفای شرط در فرض بطلان، چون قصد انشاء به عقد بدون شرط تعلّق نگرفته است، عقد نیز از میان می‌رود. پس از نظر این گروه، رابطه‌ی عقد و شرط به صورت مقیّد و قید است که با انتفای قید، مقیّد هم منتفی می‌شود.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ایراد نقضی بر این گفته از دو جهت وارد است؛ یکی اینکه اگر بنا باشد با انتفای قید، مقیّد هم منتفی شود، تفاوت نمی‌کند که جهت انتفاء، بطلان و یا امر دیگری مانند اسقاط باشد. پس با اسقاط شرط نیز می‌بایست مقیّد از میان برود، در حالی که اسقاط شرط بر اساس جمیع آراء، امری پذیرفته شده است. دوم اینکه اسقاط قید موجب تبدیل و تغییر ماهیت قرارداد از اساس می‌شود، به گونه‌ای که این عقد به عقد دیگری تبدیل می‌گردد. این امر با اراده‌ی یک جانبه‌ی مشروط‌له امکان پذیر نیست و ناگزیر می‌بایست در این رابطه توافق طرفین محقّق گردد، حال آنکه این گروه نیز هم‌عقیده با دیگران، اسقاط یک جانبه‌ی شرط از سوی مشروط‌له را به صراحت پذیرفته اند؛ در نتیجه باید یا از این تحلیل دست کشید و یا قید بودن شرط به گونه‌ای دیگر توجیه شود.
نکته‌ی دیگر آن که ممکن است تصور شود اختیار اسقاط شرط از سوی مشروط له، ویژه‌ی موردی است که شرط، ضمن عقد لازم آمده باشد و نسبت به شرطی که در ضمن عقد جایز درج شده است، مشروط‌له و مشروط‌علیه هر دو این اختیار را دارند که از شرط، انصراف حاصل کنند؛ زیرا نظر مشهور فقیهان بر آن است که شرط ضمن عقد لازم، واجب الوفاء است. و مفهوم مخالف آن این است که شرط ضمن عقد جایز لازم الوفاء نیست.

اما همان طور که فقهای متأخّر توضیح داده‌اند و حقوق‌دانان نیز عمدتاً از آن تبعیت کرده‌اند، گفته‌ی مشهور باید به این معنا حمل شود که در عقد جایز، مشروط‌علیه اختیار دارد که با فسخ عقد اصلی، از شرط ضمن آن نیز رهایی یابد و عدم لزوم وفا نسبت به شرط ضمن عقد جایز، تنها بدان جهت است که او امکان فسخ عقد اصلی را در اختیار دارد، ولی تا زمانی که عقد باقی است، التزام به شرط نیز وجود دارد و مشروط‌علیه با بقای بر عقد اصلی، نمی‌تواند مستقلا از شرط صرف نظر نماید. بنابراین اسقاط شرط چه در عقد لازم و چه در عقد جایز علی الأصول تحت اختیار مشروط‌له است.
در ارتباط با تحلیل حقوقی عمل صرف نظر از شرط، باید گفت از دیدگاه اکثریت شرط بما هو الشرط، قابل اسقاط نیست، بلکه انصراف از آن با اسقاط حق حاصل صورت می‌گیرد. یعنی آن‌چه که موضوع اسقاط واقع می‌شود حق است. درست است که عبارت «اسقاط شرط» در پاره‌ای موارد بدون واژه «حق» استعمال شده است، اما با اندکی تأمل و مطالعه در این باب معلوم می‌گردد که از نظر اکثریت، مشروط‌له بر حق ناشی از شرط استیلاء دارد و می‌تواند از آن صرف نظر نماید. دلایل روشن و آشکاری بر این مطلب وجود دارد، از جمله عباراتی از قبیل این که «آنچه که قابل اسقاط است مشروط یعنی حق است نه خود شرط» «مشروط له می‌تواند حق خود را ساقط نماید» «متعلق شرط حق است و مانند سایر حقوق قابل اسقاط است.» به خوبی نشانگر این حقیقت است.
تنها معدودی از نویسندگان فقهی، الغاء و اسقاط خود شرط را مطرح ساخته‌اند که یا اساساً شرط را موجد حق نمی‌دانند و یا اینکه الغاء و اسقاط خود شرط را در کنار نهاد اسقاط حق ذکر کرده‌اند، برای جبران نقص و توجیه مواردی که حق مستقیم و منجّزی از شرط حاصل نمی‌شود، مانند شرط صفت و شرط نتیجه‌ی معلّق (که در عنوان بعد به تفصیل مورد بحث قرار خواهد گرفت) قانون مدنی نیز در ماده 245 به صراحت مقرّر می‌دارد: «اسقاط حق حاصل از شرط، ممکن است به لفظ باشد یا به فعل، یعنی عملی که دلالت بر اسقاط شرط نماید.» بدیهی است که اصطلاح اسقاط جهت زوال حق اعتبار شده است و دلیلی وجود ندارد که عمل حقوقی (در این مورد شرط) را نیز بتواند زائل کند. پس قدر متیقن این است که اسقاط معطوف به حق حاصل از شرط می‌باشد.
در میان حقوق‌دانان نیز اگرچه اسقاط شرط در پاره‌ای موارد مطلق و بدون واژه‌ی حق بیان شده است، ولی از آنجا که در این باب همه از حق سخن گفته‌اند و روشن است که شرط یک ماهیت انشایی است و خود، حق نیست بلکه وسیله ایجاد حق است، باید این گفته به اسقاط حق ناشی از شرط حمل شود. از سوی دیگر بسیاری به این امر تصریح کرده‌اند که شرط ایجاد حق می‌کند و مشروط‌له بر این حق استیلاء دارد و می‌تواند آن را مطالبه یا اسقاط نماید.
مطلب دیگر آنکه با اسقاط حق، شرط نیز زائل می‌شود. همچنین ماده‌ی 244 در بیان اثر اسقاط اعلام می‌دارد «در این صورت مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد.» مضافا در نوشته های فقهی و حقوقی همه از سقوط شرط سخن گفته‌اند و هیچ تردیدی نسبت به آن ابراز نشده است. سؤالی که در این ارتباط به ذهن می‌رسد این که چرا با اسقاط حق حاصل از شرط این ماهیت انشایی از میان می‌رود؟ شرط در ظاهر از ماهیت قراردادی برخوردار است و نسبت به قراردادهایی که حق برای یک طرف ایجاد می‌کند، کسی این ادعا را نکرده است که با اسقاط حق ناشی از قرارداد، خود عمل حقوقی زائل می‌شود.
در محدوده‌ی مطالعات نگارنده، هیچ یک از نویسندگان فقهی و حقوقی، متعرض این بحث نشده‌اند و ناگزیر می‌بایست به کمک اصول و قواعد به ارائه‌ی تحلیل حقوقی مبادرت شود. در این خصوص چند توجیه به ذهن می‌رسد که به شرح ذیل بررسی می‌گردد:
از میان رفتن شرط با اسقاط حق حاصل یک حکم استثنایی نیست و نسبت به قراردادهای مستقل هم که حق برای یک طرف ایجاد می‌کند، همین حکم صادق است، مثلاً در عقد رهن که به موجب آن حق عینی تبعی برای مرتهن حاصل می‌شود و در قرارداد عهدی یک طرفی که برای متعهد له حق دینی ایجاد می‌شود، با اسقاط حق از سوی مرتهن و متعهد له، خود قرارداد نیز زائل می‌شود؛ زیرا برای وجود اعتباری قراردادی که تنها اثرش ساقط شده، هیچ فایده‌ی حقوقی، عقلایی و منطقی نمی‌توان تصور کرد.
فسخ و اقاله‌ی قراردادی که تنها اثرش ساقط شده است نیز هیچ نتیجه‌ای در پی نخواهد داشت؛ زیرا یکی از شرایط صحت تمامی اعمال حقوقی از جمله فسخ و اقاله این است که شخص در انجام آن ذی نفع باشد. فسخ یا اقاله‌ی چنین قراردادی برای از بین بردن اثری است که در حقیقت از پیش ساقط شده است، بنابراین هیچ اثری بر آن مترتب نمی‌شود. اما این توجیه به طور قطع نمی‌تواند پذیرفته شود؛ زیرا این تفصیل بیشتر به صورت یک قاعده طرح شده و برای حکم به یک قاعده نیز، دلیل کافی و مستند قوی نیاز است. همان طور که اشاره شد هیچ یک از نویسندگان متذکر این نکته نشده‌اند، پس احتیاط حکم می‌کند که در حد فرضیه باقی بماند، البته به نظر می‌رسد باید تحقیق و پژوهش مستقلی در این رابطه صورت گیرد.
در قراردادهایی که به موجب آن حق برای یک طرف ایجاد می‌شود، بر خلاف شرط ضمن عقد، اگرچه در ظاهر، وجه بارز و محسوس این قرارداد، امتیاز و نفع برای یک طرف است، ولی همین که دو طرف مستقلا عقد را منعقد کرده‌اند، قرینه‌ای است بر اینکه چنین عملی متضمن نفع متقابل طرفین است و امکان دارد در طرف متعهد دست کم یک نفع غیر ظاهر به صورت امتیاز معنوی وجود داشته که حاضر به انعقاد چنین قراردادی شده است.
وجود نفع متقابل مانع از این است که با از بین رفتن اثر آن، خود عمل حقوقی نیز از میان برود، ولی در ارتباط با شرط ضمن عقد، چون به طور تبعی انشاء می‌شود و معمولا حق برای یک طرف ایجاد می‌کند، تصور نفع متقابل وجود ندارد. ولی این توجیه به هیچ وجه ذهن را قانع نمی‌کند؛ زیرا نسبت به شرط نیز، همین تحلیل را می‌توان قائل شد. ممکن است یک نفع غیر ظاهری در پذیرش التزام شرطی نسبت به مشروط‌علیه وجود داشته باشد.
هیچ یک از توجیهات ارائه شده قابل قبول نبوده و به عنوان راهکار نهایی، ناگزیر هستیم که سقوط شرط را به ماهیت تبعی آن منسوب کنیم. این عمل حقوقی، هویت اصیل و مستقلی ندارد، به طور تبعی و فرعی انشاء می‌شود تا حقی را ایجاد کند و با از بین رفتن حق، این ماهیت تبعی نیز مبنای وجودی خود را از دست می‌دهد. حتی اگر سقوط حقیقی پذیرفته نشود، دست کم آن‌چه رخ می‌دهد، به منزله‌ی سقوط شرط می‌باشد. شاید عبارت«مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد» در ماده‌ی 244، قرینه‌ای بر سقوط حکمی شرط در نتیجه‌ی اسقاط حق حاصل باشد.
باید افزود میان حق ناشی از شرط و خیار تخلف شرط، تفاوت آشکاری وجود دارد. حق ناشی از شرط، آن امتیازی است که به طور مستقیم از شرط حاصل می‌شود و نقطه‌ی مقابل آن در بیشتر موارد، تعهدی است که بر عهده‌ی مشروط‌علیه قرار می‌گیرد و باید آن را به جای آورد. خیار تخلّف از شرط، ضمانت اجرایی است که در صورت تخلف از شرط و تعذّر اجبار، در اختیار مشروط‌له قرار می‌گیرد. اسقاط خیار قبل از حدوث تخلف، بنا بر این فرض که خود عقد سبب است و لذا مشمول ایراد «اسقاط ما لم یجب» نیست، به هیچ وجه به معنای اسقاط حق ناشی از شرط نیست. همانطور که برخی از فقهاء تذکر داده‌اند، اسقاط خیار، التزام و تعهد ناشی از شرط را از میان نمی‌برد و تنها، ضمانت اجرای قراردادی را از تحت اختیار مشروط‌له خارج می‌سازد.

بند دوم: انصراف از خود شرط
مسأله‌ای که در اینجا طرح می‌شود آن است که آیا مشروط‌له می‌تواند از خود شرط بما هو شرط انصراف حاصل نماید؟ این موضوع در نوشته های حقوقی مورد توجه قرار نگرفته است، ولی شمار اندکی از نویسندگان فقهی به آن پرداخته که به شرح ذیل مورد بررسی قرار می‌گیرد.

الف- نظریه‌ی اعراض از شرط
به عقیده‌ی برخی مؤلفان، جواز انصراف از شرط، دلالتی بر اینکه اثر شرط ثبوت حق برای مشروط‌له است ندارد. انصراف از شرط، تنها مانند انصراف از ایجاب قبل از قبول و جعاله قبل از عمل است و همگی در زمره‌ی امور ایقاعی هستند، لذا از شرط بدین لحاظ که ماهیت ایقاعی دارد می‌توان اعراض کرد و تمامی اقسام شروط از جمله شرط نتیجه قابل عدول و رجوع است. البته وجود انشائی شرط در عالم اعتبار و از دید عرف باقی می‌ماند. معنای اسقاط در مورد شرطی مانند شرط ملکیت، سلب حق رجوع برای تسلّم مال از مشروط علیه، در نتیجه اعاده‌ی ملکیت به وی است.
همچنین بنابر برخی از آرای فقهی دیگر، چنین استنباط می‌شود که شرط، یک ایقاع تلقی شده است. در این ارتباط گفته شده است دلیلی بر احتیاج شرط به قبول وجود ندارد؛ به طور کلی آنجا که شخص ناقل [و یا متعهد] واحد است، نیازی به قبول نیست، به عنوان مثال در جایی که دو عوض باید مبادله شود، صحت چنین عملی متوقف بر قبول است، پس مقتضای قاعده آن است که

دیدگاهتان را بنویسید