پایان نامه رایگان حقوق : امر به معروف و نهی از منکر

دانلود پایان نامه

انصراف یافتن» بیان شده است. «انصراف» نیز «بازگشتن، برگشتن، تغییر عقیده دادن» معنا می‌دهد. صرف نظر، عرفا به معنای گذشتن و چشم‌پوشی کردن از امری به کار می‌رود. این واژه در پاره‌ای مواد قانون مدنی از جمله مواد 244 و 289 استعمال شده است. از مفاد مواد مذکور به خوبی استفاده می‌شود که صرف‌نظر، در مفهوم اسقاط به کار رفته است؛ زیرا ماده‌ی 244 پس از بیان امکان صرف نظر از شرط اعلام می‌کند که شرط نتیجه قابل اسقاط نیست.
اینکه قانون‌گذار ذیل ماده از واژه‌ی اسقاط سخن گفته است، به روشنی بر این دلالت می‌کند که صرف‌نظر در بخش اول ماده، به مفهوم آن آمده است. همچنین بر طبق یک قاعده‌ی اصولی مستثنی نمی‌تواند از غیر جنس مستثنی منه باشد. البته مطلب گفته شده ویژه‌ی بحث قابلیت انصراف از شرط نیست و صرف‌نظر در دیگر موارد از جمله‌ی ماده‌ی 289 که پیش‌ از این بدان اشاره شد نیز بر مفهوم اسقاط دلالت می‌کند؛ زیرا چشم‌پوشی کردن از امری اعتباری نظیر حق، چیزی جز زائل کردن آن نیست. در نوشته‌های حقوقی نیز بر این نکته تصریح شده که صرف‌نظر کردن از حق به معنای اسقاط آن است.
«اسقاط» واژه‌ی عربی از ریشه «سَقَطَ» به معنای «افتادن» است که در باب «افعال» متعدی شده و معنای «انداختن» می‌دهد. این واژه در کتب لغت فارسی نیز «افکندن، انداختن» معنا شده است. در اصطلاح حقوقی عبارت از «از بین بردن حقی به توسط صاحب حق» می‌باشد. بر این اساس، اصطلاح «اسقاط» به عملی حقوقی اطلاق می‌شود که به موجب آن شخص ذی حق، حق خود را زائل می‌کند.
بنابر آن‌چه گفته شد صرف‌نظر و اسقاط در قانون و تألیفات حقوقی، به یک معنا استعمال شده‌اند. صرف‌نظر عرفا به معنای گذشتن و چشم‌پوشی کردن از هر امری است، لیکن در ادبیات حقوقی بر همان مفهوم اسقاط یعنی زوال ارادی حق دلالت می‌کند.

گفتار دوم: حق و حکم و تمایز آنها از یکدیگر
با توجه به اینکه از دیدگاه مشهور فقهیان شرط موجد حق است و قابلیت اسقاط نیز معطوف به این اثر می‌باشد، لذا تبیین مفهوم حق و نقطه‌ی مقابل آن یعنی حکم و همچنین تمایز آن دو از یکدیگر لازم به نظر می‌رسد.

بند اول: مفهوم حق
حق در لغت، ثابت و ضد باطل معنا می‌دهد. این واژه در معنای (درستی، راستی، یقین، بهره، ملک و مال) کاربرد دارد. در اصطلاح حقوقی، به قدرتی اطلاق می‌شود که از طرف قانون به شخص داده شده است. در اصطلاح حقوق‌دانان اسلامی، دارای دو مفهوم عام و خاص است. در مفهوم عام، بر هر امری که از سوی شارع و قانون‌گذار وضع می‌شود اطلاق می‌گردد و در این مفهوم به طور کلی شامل حکم، ملکیت عین و منفعت و حق به معنای خاص است. حق به مفهوم خاص از نظر اکثریت فقهاء، مرتبه‌ی ضعیفی از ملکیت است.
از دیدگاه مؤلفان فقهی، حق به مفهوم خاص، دارای قلمرو محدودی است و غالبا بدین مضامین تعریف شده است؛ سلطه‌ی محدود و مرتبه‌ی ضعیفی از ملکیت، که برای شخص نسبت به شیئی وضع و اعتبار شده است. مرتبه ضعیفی از ملکیت و نوعی توانایی است که از سوی قانون‌گذار برای شخص اعتبار شده است و متعلَّق آن یکی از این چند چیز است: عین مانند حق تحجیر، عقد مانند حق خیار.
به تبعیت از این رویکرد فقهی، حق به مفهوم خاص به نوعی توانایی اطلاق می‌شود که از سوی قانون‌گذار برای فرد نسبت به شخص یا شیئی اعتبار شده است و به اعتبار مقتضای این توانایی فرد می‌تواند از آن شخص بهره مند شود یا در آن شیء، تصرفی نماید مانند حق انتفاع و ارتفاق و غیره. حق دارای چهار عنصر است؛ 1- خود حق (توانایی) 2- مورد حق 3- صاحب حق 4- من علیه الحق (کسی که حق علیه او اعمال می‌شود) وجه اشتراک حق و ملکیت، دارا بودن و سلطه داشتن است، با این تفاوت که در ملکیت، سلطه کامل ولی در ارتباط با حق، سلطه‌ی انسان محدود و منحصر به مورد آن می‌باشد.
همچنین گفته شده که وجه افتراق این دو مفهوم اعتباری آن است که در ملکیت، سلطه نسبت به افعال و اعیان خارجی هر دو است، در حالی‌که در مقوله حق، سلطه تنها نسبت به افعال است. از این مطالب معلوم می‌شود که حق به مفهوم خاص شامل ملکیت نیست و این دو مفهوم اعتباری در کنار هم قرار دارند. به بیان دیگر حق مرتبه‌ی ضعیفی از ملکیت است، ولی ملکیت عین خارجی، مشمول مفهوم حق نیست.
شاید به همین علّت، در ماده‌ی 29 قانون مدنی، واژه حق برای مالکیت استعمال نشده است. بر این اساس، حق لزوما توانایی برای انجام عمل است که گاهی این عمل به عین خارجی تعلّق می‌گیرد، مثلا حق بر عهده یا ذمّه‌ی دیگری است که باید توسط او انجام شود و از وی مطالبه گردد. گاهی نیز به عقد تعلّق می‌یابد، مانند حق خیار که به موجب آن صاحب خیار، معامله را فسخ می‌نماید.
برای این مفهوم اعتباری، اقسامی ذکر کرده‌اند از جمله حق مالی و غیر مالی. حق غیر مالی آن است که قابل تقویم به پول نیست، و ارزش اقتصادی ندارد. حق مالی دارای ارزش مالی است که خود بر سه قسم است: حق عینی، دینی (ذمّی)، فکری.حق عینی، حقی است که مستقیما به اشیاء مادی تعلق می‌یابد، مانند حق انتفاع و ارتفاق و خود بر دو قسم است: حق عینی اصلی و تبعی؛ حق عینی اصلی آن است که مستقلا نسبت به اشیاء خارجی اعمال می‌شود. حق عینی تبعی مربوط به وثیقه‌ی دین است و به تبعیت از دین به وجود می‌آید. حق دینی (ذمّی)، حقی است که نسبت به شخص دیگری اعمال می‌شود، مثلاً عمل یا مالی از او مطالبه می‌گردد. حق فکری، نسبت به اشیاء مادی و خارجی تعلق نمی‌یابد، بلکه مربوط به فعالیت فکری و معنوی دارنده‌ی آن است و نسبت به شخص نیز اعمال نمی‌گردد.

بند دوم : مفهوم حکم
حکم در لغت به امر، داوری، قضاء و فرمان معنا شده است. در اصطلاح حقوق اسلامی، به هر امری اطلاق می‌شود که از سوی قانون‌گذار، وضع و اعتبار می‌گردد. حکم بر دو قسم است؛ حکم تکلیفی و وضعی؛ احکام تکلیفی آن دسته از احکامی هستند که به طور مستقیم به افعال بندگان تعلّق می‌یابند و اقتضای الزام، منع و یا ترخیص را دارند. این احکام بر پنج نوع است: وجوب، حرام، استحباب، کراهت و اباحه.
حکم وضعی عبارت است از تأثیر شیئی در شیء دیگر، و این تأثیر امری اعتباری است که از سوی مقنّن در نظر گرفته شده است. حکم وضعی به طور مستقیم به افعال انسان‌ها تعلّق نمی‌یابد، بلکه ممکن است متوجه اشخاص یا اشیاء باشد، از جمله می‌توان به این موارد اشاره کرد: مالکیت، زوجیت، شرطیت، سببیت و مانعیت؛ مثلاً خرید و فروش، یکی از افعال مباح است و اثری که بر آن مترتب می‌شود یعنی مالکیت مبیع برای خریدار و مالکیت ثمن برای فروشنده، حکم وضعی به شمار می‌آیند.
همچنین اتلاف، یکی از افعالی است که مشمول حکم تکلیفی حرمت است و اثر مترتب بر آن یعنی ضمان (قرار گرفتن مال بر ذمّه)، در شمار احکام وضعی است. به جز احکام تکلیفی پنج گانه، سایر امور اعتباری حکم وضعی تلقی می‌شوند نکته‌ی قابل توجه اینکه حق از دیدگاه نویسندگان در شمار احکام وضعی می‌باشد. شاید بتوان گفت نتایج حاصل از عقود، در شمار احکام وضعی است؛ زیرا از یک سو امور اعتباری جز احکام تکلیفی پنج گانه، وضعی توصیف شده‌اند و از سوی دیگر، نتایج حاصله از عقود به نوعی ترتب اثر بر فعل متعاقدین است. مثلا مالکیت، نتیجه‌ی انعقاد بیع، نیابت، نتیجه‌ی انعقاد وکالت و اشتغال ذمّه، نتیجه‌ی انعقاد عقد ضمان است.

بند سوم: تمایز حق و حکم
حکم به مفهوم خاص در مقابل حق به مفهوم خاص قرار می‌گیرد و شامل احکامی تکلیفی و آن دسته از احکام وضعی است که تراضی بر خلاف آنها ممکن نیست ؛ و اکنون به شرح ذیل تمایز حق و حکم بیان می‌گردد:
از آنجا که اختیار حق، به دست دارنده‌ی آن است و امتیاز اعمال آن برای او در نظر گرفته می‌شود، حق به طور مطلق قابل اسقاط است و همین امکان اسقاط، ضابطه‌ی تام در فرق میان حق و حکم به شمار می‌آید و تصور حق قابل اسقاط معقول نیست، اما حکم به هیچ وجه واجد امکان اسقاط نیست؛ زیرا زمام آن به دست شارع و قانون‌گذار است.
توضیح اینکه جز موارد پنج‌گانه‌ی تکلیفی، سایر امور اعتباری از جمله حق و ملکیت، در شمار احکام وضعی شناخته می‌شود. از سوی دیگر حق قابل اسقاط است و مالکیت نیز بنابر ظاهر ماده‌ی 178قانون مدنی واجد امکان اسقاط می‌باشد. بر این اساس مقصود از حکم غیر قابل اسقاط، موارد پنج گانه‌ی تکلیفی و آن دسته از احکام وضعی غیر از حق و مالکیت است. مثلا زوجیت، یک حکم وضعی است که با اسقاط زائل نمی‌شود، بلکه طرق خاصی (طلاق و فسخ در موارد ویژه) برای زوال آن پیش‌بینی شده است. همچنین نیابت (اثر وکالت) اسقاط پذیر نیست، بلکه با فسخ عقد وکالت، زوال می‌پذیرد.
حق در مواردی که [بر عهده یا ذمّه‌ی دیگری است]، قابل مطالبه می‌باشد. حتی صاحب حق، به منظور استیفای حق خود می‌تواند به جبر و قهر نیز متوسل شود (لکلّ ذی حقّ استیفاء حقّه)، امّا حکم به ویژه حکم تکلیفی، به وسیله‌ی یک فرد خاصّ قابل مطالبه نیست. تنها از باب امر به معروف و نهی از منکر و آن هم از سوی جمعی مسلمان، این امر امکان پذیر است.
حق، قابلیت انتقال به غیر را دارد، جز در مواردی که به دلیل خصوصیتی این امر ممکن نیست، مثلا هنگامی‌که مفاد آن قائم به شخص خاصی می‌باشد؛ در مورد انتقال قهری نیز حقوقی قابل انتقال به ارث است که جزء ماترک درآید، امّا حکم به هیچ وجه قابل انتقال نیست.
حق موجب ضمان و درک می‌شود، در حالیکه حکم، ضمان آور نیست.

مبحث سوم: زوال شرط

این مبحث متشکل از دو گفتار است. در گفتار اول زوال شرط به تبع بطلان و انحلال عقد مشروط مورد مطالعه قرار می‌گیرد. در گفتار دوم طریق مستقل زوال شرط که با صرف نظر از آن تحقق می‌یابد، تفصیلاً بررسی خواهد شد.

گفتار اول: زوال تبعی
بند اول: بطلان تبعی شرط

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

بر اساس مجموع مقررات مربوط به شرط ضمن عقد، چنین مستفاد می‌گردد که قانون‌گذار از نظری در فقه تبعیت کرده است که به موجب آن، رابطه‌ی عقد و شرط به صورت اصل و فرع و متبوع و تابع است. وجود، اعتبار و بقای شرط، منوط به وجود، اعتبار و بقای عقد است. از نتایج مهم این رابطه آن است که در صورت بطلان عقد، شرط نیز باطل می‌شود. اگرچه ماده‌ی صریحی این حکم را مقرر نکرده است، امّا به طریق اولی از ملاک ماده‌ی 246 قانون مدنی به خوبی این مفهوم برمی آید.
نتیجه‌ی مذکور در پاره‌ای مصادیق مورد تردید واقع شده است. برخی نویسندگان بر این نظرند که شرط ارجاع به داوری، از این قاعده مستثنی است. از آنجا که مقررات داوری به طور خاص در قانون آیین دادرسی مدنی پیش بینی شده است، به تبعیت از سایر سیستم‌های حقوقی، باید این شرط مستقل در نظر گرفته شود، لذا این مورد مشمول مقررات شرط ضمن عقد قانون مدنی نخواهد شد.
مفهوم استقلال شرط داوری این است که در صورت بطلان یا انحلال قرارداد اصلی، شرط داوری به قوت خود باقی می‌ماند و داورها می‌توانند به دعاوی مربوط به بطلان و انحلال عقد اصلی رسیدگی نمایند. اما در مقابل، این استدلال پذیرفته نشده است؛ به موجب ماده‌ی 461 قانون آیین دادرسی مدنی اختلاف نسبت به اصل معامله باید در دادگاه رسیدگی شود و داورها صلاحیت رسیدگی به آن را ندارند، بنابراین با بطلان معامله شرط داوری نیز بی اعتبار می‌شود؛ زیرا اگر چنین شرطی مستقل باشد، داورها صلاحیت رسیدگی به دعوای بطلان و بی اعتباری اصل معامله را نیز خواهند داشت.
به نظر می‌رسد ماده‌ی مذکور درصدد تعیین تکلیف برای فرضی است که نسبت به وجود و اعتبار خود قرارداد داوری، اختلاف وجود دارد، لذا برای بیان عدم استقلال شرط داوری صراحت ندارد. اما به هر حال در قانون مذکور ماده‌ی صریحی مقرر نشده که استقلال این شرط را پیش‌بینی کرده باشد، پس چون استقلال شرط داوری محل تردید است، باید طبق مقررات عام یعنی شروط ضمن عقد قانون مدنی عمل شود. در نتیجه چنین شرطی با بطلان قرارداد اصلی، اعتبار خود را از دست خواهد داد. نسبت به داوری‌های تجاری بین المللی به صراحت به موجب بند 1 ماده‌ی 16 قانون داوری تجاری بین المللی ایران، استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی پذیرفته شده است که در فرض بطلان و انحلال عقد اصلی، داورها می‌توانند به دعاوی مربوطه رسیدگی نمایند.

بند دوم: انحلال تبعی شرط
عقد مشروط، به واسطه‌ی فسخ و اقاله، منفسخ و شرط نیز که از حیث وجود و بقا، فرع بر عقد است به تبع آن منحل می‌شود. لیکن ماده‌ی 246 قانون مدنی متعرض بطلان شرط در نتیجه‌ی انحلال عقد شده است. حال باید دید مقصود از بطلان شرط در این ماده چیست و چرا انحلال عقد اصلی، بطلان شرط (امر تبعی) را موجب می‌شود. ممکن است گفته شود انفساخ، مختص اعمال حقوقی مستقل است ولی شرط، به علت تبعی بودن، انفساخ در مورد آن معنا ندارد و شاید به همین دلیل قانون از واژه‌ی بطلان به معنای بلااثر بودن استفاده کرده است.
به نظر می‌رسدهمان‌گونه که برخی حقوق‌دانان ابراز عقیده کرده‌اند بطلان در ماده‌ی مذکور باید به انفساخ حمل شود. در فقه نیز به انحلال شرط به تبع انحلال عقد تصریح شده است. از جمله دلایلی که بر این مطلب می‌توان ارائه داد این است که اولاً اگرچه شرط به تبع عقد به وجود می‌آید، لیکن در شمار ماهیت‌های انشایی و اعمال حقوقی محسوب می‌شود و بدین اعتبار سخن از انفساخ آن غیر معقول نیست. البته انحلال شرط به طور مستقل در نتیجه‌ی فسخ آن به دلایلی که بعد از این بیان خواهد شد، علی الاصول ممکن نیست. اما انفساخ آن به تبع انحلال عقد لازمه‌ی تبعیت فرع از اصل می‌باشد، لذا منطقی نیست که عقد نسبت به آینده منحل شود ولی شرط از آغاز بی اثر گردد.
ثانیاً اتکا به ظاهر ماده‌ی 246 و اعتقاد به بطلان شرط، نتایجی در پی دارد که منطق حقوقی آن را تأیید نمی‌کند. به عنوان مثال ضمن عقد بیع، شرط ملکیت مال معینی به نفع بایع درج می‌شود. در صورتی که عقد مذکور به جهتی منفسخ شود در فرض بطلان شرط، تصرفات مشروط‌له نسبت به مال موضوع شرط از آغاز بی اعتبار و کان لم یکن می‌گردد و او به عنوان غاصب، ضامن عین و منافع مال مزبور می‌باشد. اما از آنجا که عقد مشروط تنها نسبت به آینده بی اثر می‌شود، چنین مطلبی نسبت به موضوع آن صادق نیست. پس تصرفات صورت گرفته در مبیع معتبر می‌باشد و منافع حاصل در فاصله‌ی انعقاد عقد و انحلال آن به کسی تعلق دارد که در اثر معامله مالک شده است.
بدین ترتیب لازمه‌ی اعتقاد به بطلان شرط، ترتب اثر شدیدتر بر فرع نسبت به اصل است که هیچ مبنای حقوقی جهت توجیه آن وجود ندارد، لذا با انحلال عقد مشروط، شرط نیز به تبع آن منحل می‌گردد. در ماده‌ی مذکور فقط فسخ یا اقاله پیش بینی شده، امّا بر اساس وحدت ملاک به نظر می‌رسد در هر مورد که عقد به سبب قانونی یا قراردادی مانند تحقق شرط فاسخ، منفسخ شود این حکم جاری است، یعنی شرط نیز منفسخ می‌شود و حکم ماده، اختصاصی به مورد فسخ و اقاله ندارد.
اینک اثر انحلال عقد نسبت به هر یک از شروط سه گانه مورد بررسی قرار می‌گیرد:
شرط صفت: از آنجا که صفت، وجود مستقل ندارد و تابع موضوع معامله است، چنان‌چه در زمان انفساخ عقد موجود باش‌، به تبع موصوف و موضوع معامله، به مالک قبل از عقد باز می‌گردد.اگر وصف در این زمان زائل شده باشد و زوال وصف به صورت عیب یا نقص شناخته شود، باید عوض آن پرداخت گردد.
شرط نتیجه: چون این شرط نیز به تبع عقد به وجود می‌آید، در صورت فسخ و اقاله‌ی عقد مشروط، منفسخ گردیده و نتیجه به حالت قبل از اشتراط باز می‌گردد. ولی اگر اعاده‌ی نتیجه، نیازی به سبب خاص داشته باشد مانند شرط زوجیت، بنابر این فرض که صیغه‌ی خاصی برای تحقق آن لازم نباشد و به صورت شرط نتیجه حاصل گردد، با انحلال عقد اصلی، چنین شرطی از میان نمی‌رود، چون انحلال آن، نیازمند به سبب خاص است.
شرط فعل: چنان‌چه این شرط در زمان فسخ و اقاله انجام نگرفته باشد، اعم از حقوقی یا مادی بودن فعل مشروط، تعهد ناشی از شرط ساقط می‌شود، اما اگر انجام شده باشد، باید نسبت به فعل حقوقی و مادی، جداگانه بررسی شود. اگر فعل مشروط حقوقی بوده و مفاد آن به اجرا درآمده باشد، در این صورت با انحلال عقد اصلی، عمل حقوقی انجام گرفته در

دیدگاهتان را بنویسید